根据《中华人民共和国律师法》第28条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条，经刘杰亲属的委托，我受北京扬智勇律师事务所指派，担任本案被告人刘杰涉嫌公诉诽谤罪的一审刑事辩护人，出席今天的庭审。开庭前，我到刘杰被监视居住地黑龙江鸡西密山当壁镇滨海小区8号楼四单元203室会见了犯罪嫌疑人刘杰，到黑龙江省牡丹江农恳法院查阅了案卷材料，结合今天公开开庭审理，发表辩护意见如下，供法庭合议参考。
“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”是提起公诉诽谤罪的前提条件,被告人刘杰反映诉求,实名举报、控告的行为发生在2013年8月8日以前,以黑龙江省逊克农场侵犯其财产权未得到公正处理为基本内容,虽然内容涉及个别人员,但主要是针对农场单位,而依照法律,法人、团体、组织不能成为诽谤罪的犯罪对象,农恳农场也当然不能成为诽谤罪的犯罪对象。对王胜俊的举报是送给中纪委,对国务院提起行政诉讼中提到温家宝是总理身份,不属诽谤范畴。起诉书指控“诋毁农恳的声誉,给农恳的形象、利益及司法体制造成了恶劣的社会影响。”这一指控显然不属诽谤罪的构成要件客体内容。
牡农检刑诉(2013)118号起诉书指控“被告人刘杰于2007年初至2013年2月,将自己编写的《致中央政法委书记周永康控告状》和《致中共中央总书记胡锦涛举报控告信》以及《实名举报最高法院院长王胜俊(一)(二)》等传至境外,……其文章内容系‘状告一府两院’和‘最高人民法院院长王胜俊祸国殃民、枉法裁判、渎职侵权’,打着‘维护宪法’的旗号散布诽谤国家领导人的言论,损害了国家形象,严重危害国利益,造成恶劣国际影响。”而公诉人却没有举出“严重危害国家利益的”关键证据,也没有举出“造成恶劣国际影响”的证据。
另外,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。自2013年9月10日起施行。刑法司法解释是我国刑事法律的渊源之一,根据刑法的溯及力原则,新法不溯及既往,这个网络诽谤解释无溯及既往的效力,不能适用于之前实施的行为。刘杰发帖的实施行为在2013年7月以前,最晚的发帖是2013年8月8日。且大量的帖是未指名道姓的,重复的发帖, 大量帖的内容都与公诉诽谤罪无关联。
因此,本案不应当以公诉诽谤罪向法院起诉。
二、刘杰涉嫌公诉诽谤罪的构成证据不足
诽谤罪在刑法上是结果犯,诽谤罪侵犯的客体，是他人的人格尊严、名誉权。公诉诽谤罪侵犯的是双重客体:即他人的人格尊严、名誉权和国家利益权。诽谤罪侵犯的对象只能是自然人。公诉诽谤罪也必须是因诽谤自然人而引起。须全部符合犯罪构成要件才构成诽谤罪。
1.从客体要件看,诽谤行为必须是针对特定的自然人进行的，而法人、团体、组织不能成为诽谤罪的犯罪对象。公诉诽谤罪侵犯的是双重客体:即他人的人格尊严、名誉权和国家利益权。
2.从客观要件看, 须有捏造散布某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪。诽谤行为必须是针对特定的人进行，如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以诽谤罪论处。诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况才达到情节严重的程度。
3.从主体要件看,本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。
4.从主观要件看,本罪主观上，诽谤则是意图损害他人的人格、名誉为故意目的，反之,则不构成诽谤罪。
从对刘杰公诉诽谤罪指控看,缺泛定罪证据,不符合公诉诽谤罪构成要件:
1.指控刘杰151篇文章“委托赵岩(现在境外)发表在敌对网站‘维权网’ ”。 这里,“敌对”是个意识形态概念,具有主观性、不确定性, 不是法律术语,不应当把“敌对”这个意识形态概念引入司法审判范畴。另外,这“151篇文章”是不同的文章,还是相同重复的文章? 指控证据不清,从案卷材料看,大量是相同重复的文章,因此,指控“151篇文章”不准确、是错误的。从案卷材料看,大部分的内容是发在国内网和微博上。同时,网上举报是中纪委公开倡导的举报方式。
2.指控刘杰所发内容问题,有多少是对农恳农场,有多少是对个人? 指控笼统含糊不清,从案卷材料看,对个人的内容只是极少部分,大部分的内容涉及农恳农场及其它内容,不能作为公诉诽谤罪的证据使用。
3. 指控刘杰“捏造事实”问题,刘杰与农场的承包合同,引发争议纠纷是客观存在的历史事实,并非空穴来风,刘杰举报农场组织人员强行四次拉走粮食、生畜等问题,反而,又以农场方面来认定不存在四次强行拉走粮食、生畜等问题,这本身就自相矛盾不能自圆其说,可见,“捏造事实”处于未定状态。向中纪委举报王胜俊,对国务院提起行政诉讼,是公民可以行使的合法权利,不能认定为“诽谤国家领导人”。
4.指控刘杰“散布诽谤国家领导人的言论,损害了国家形象,严重危害国家利益,造成恶劣国际影响。”问题
严重危害国家利益,这是公诉诽谤罪的核心条件,是关键核心定罪证据, 是公诉诽谤罪侵犯的双重客体之一,然而, 指控缺乏严重危害国家利益的证据, 刘杰并未引发大规模动乱、国防、外交争端事件等,何来严重危害国家利益? 何来造成恶劣国际影响?
国家利益的内核是国家安全,当代国家利益包括10个方面的基本内容；国民安全利益、领土安全利益、主权安全利益、政治安全利益、军事安全利益、经济安全利益、文化安全利益、科技安全利益、生态安全利益、信息安全利益。称为10个方面的国家利益。显然,没有指控刘杰危害这些国家利益的关键核心定罪证据。
5.对刘杰公诉诽谤罪侵犯双重客体的结果证据缺泛:既无侵犯他人的人格尊严、名誉权结果的证据,也无侵犯国家利益权结果的证据。本案中,王胜俊、温家宝个人的人格尊严、名誉权损害结果是什么,没有证据, 危害侵犯国家利益什么结果内容, 没有证据。
三、本案涉及的法律关系问题
1. 刘杰的宪法权问题。《中华人民共和国宪法》第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。” 第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”2013年11月12日 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调:“健全民主监督、法律监督、舆论监督机制，运用和规范互联网监督。”
公民的言论自由享有一定的免责权,这是公认的原则。刘杰的宪法权利不能剥夺。宪法规定公民有提出批评和建议的权利，有提出申诉、控告或者检举的权利，但法律没有规定公民在行使批评、控告等权利的同时，必须查清事实，提供证据。最高人民法院,最高人民检察院,公安部,有关负责人也曾强调，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办。
2.对刘杰公诉诽谤罪缺泛正当性, 缺泛准确性。最高人民法院新闻发言人孙军工对网络实施诽谤指出，“总体上看，《解释》对利用信息网络实施诽谤行为构成诽谤罪的标准，规定了较为严格的‘门槛’。”孙军工说 “行为人如果实施了诽谤行为，但不符合《解释》规定的‘情节严重’情形的，也不能认定为诽谤罪。”孙军工进一步指出，“这充分体现了在依法、准确打击利用信息网络实施诽谤犯罪的同时，最大限度地保护广大网民的表达权，极大限度地体现教育、引导为主的精神。”
最高人民检察院2010年8月7日出台《不能把对领导干部的批评指责视为诽谤犯罪的规定》,公开在2010年8月7日检察日报: “今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批。” 检察日报指出，有些地方办理的诽谤案件出现的一些问题，侵犯了当事人的合法权益。对此，最高检负责人强调，要建立批捕诽谤案件报上一级院审批的制度，以便帮助基层院排除干扰，确保办案质量。检察日报指出，最高人民检察院出台专门规定保护公民的权利，限制公权力的滥用，提高办案质量是件大好事,很多时候，国家权力堂而皇之地介入一些自诉案件，不足以构成诽谤的行为大张旗鼓地被当成诽谤罪惩处，并非办案者真的对法律规定上的一些界限出现了理解的偏差，而是揣着明白装糊涂，从骨子里没把公民的言论权当回事，使被视为国家象征的公器沦为某些特权和私利的保护伞。
检察日报指出，近年来，在一些地方，由于群众利用举报信、发短信、网上发帖等手段，对个别领导干部腐败行为、搞政绩工程等进行批评曝光，有些甚至使用了过激言语。当地司法机关在领导的授意或压力下，动辄给群众监督戴上“诽谤罪”的帽子，把当事人送进监狱或拘留所，恶化监督环境，造成多起不该发生的冤案。如，河南灵宝王帅帖案、济南红钻帝国事件、重庆彭水诗案、山西稷山文案、陕西志丹短信案、山东高唐网案，四川蓬溪发帖案等等。这种情况早就引起了高层的警惕，公安部2009年就下发了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，公安部通知中指出：“近年来，少数地方公安机关在办理侮辱、诽谤案件过程中，不能严格、准确依法办案，引起了新闻媒体和社会各界的广泛关注，产生了不良的社会影响，损害了公安机关形象和执法公信力。” 如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，还可能激化矛盾，严重损害法律的尊严和政府的公信力。根据迄今曝光的“诽谤官员”案件分析，这类案件发生规律大都——先由警方追究“诽谤者”，事后证明是错案，最后是警方或撤案，或道歉，或赔偿，为“诽谤者”洗刷“罪名”，直至追究办案者责任。
由此可见,对刘杰公诉诽谤罪,既缺乏正当性,又缺乏准确性,重要的是还缺乏证据。
四、对本案判决的建议
对刘杰公诉诽谤罪,证据不足,缺乏充分有力的证据,特别是缺乏关键核心定罪证据, 对刘杰不适宜作实刑判处,建议法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”作出判决。
依法保障一个人的言论权、人权,体现的法律价值功能,就是保障我们每一个人的权利。
法律的存在和法律的尊严和公正，是法官和法院赖以生存的基石。真正的法律职业人更加渴望法治、公平和正义，民主与法治，是法律职业人施展才华的基础，是他们完成使命的保障。我相信, 黑龙江省牡丹江农恳法院能忠实于法律,对刘杰作出公正的判决。
扬智勇律师